Orientação recente da SEC sobre Memecoins sugere mudança de Política mais ampla

Há mais paraOrientação recente da SEC sobre memecoin do que aparenta. Em 27 de fevereiro, a equipe da Divisão de Finanças Corporativas da SEC emitiu orientação explicando que memecoins — que a SEC descreveu como ativos digitais “inspirados em memes da internet, personagens, Eventos atuais ou tendências para os quais o promotor busca atrair uma comunidade online entusiasmada” — geralmente não são vendidos como títulos.

Isso é consistente com o afastamento da SEC dos esforços do ex-presidente Gary Gensler para reivindicar poder regulatório sobre praticamente toda a indústria de ativos digitais, e pode ter implicações para a indústria que vão muito além das memecoins.

As tentativas da SEC de regular ativos digitais durante a Administração Biden dependeram em grande parte do chamado "teste Howey" da Suprema Corte para determinar se uma transação envolve um "contrato de investimento". Howey exige um investimento de dinheiro em uma empresa comum, com uma expectativa de lucros dos esforços de outros.

Nas ações de execução da SEC contra as bolsas de ativos digitais, os réus argumentaram que as revendas de ativos digitais no mercado secundário carecem do necessário “investimento de dinheiro em um empreendimento comum” porque os fundos dos investidores não são “agrupados” pelos desenvolvedores em um fundo comum e então usados para promover um negócio no qual os investidores compartilham os lucros.Caso da SEC contra Kraken, por exemplo, a agência disse a um tribunal federal que a “agregação de receitas de revenda” por um desenvolvedor énão“exigido por Howey.”

A nova orientação da SEC confirma o oposto. Ela diz que os compradores de memecoins não fazem nenhum investimento em uma empresa comum porque seus fundos “não são reunidos para serem implantados por promotores ou outros terceiros para desenvolver a moeda ou uma empresa relacionada”. A orientação também explica que os compradores de memecoins não esperam lucros derivados dos esforços de outros, outro requisito de Howey. Em vez disso, o valor das memecoins vem de “negociações especulativas e do sentimento coletivo do mercado, como um item colecionável”.

A orientação da SEC sobre memecoins é mais obviamente consequente para a venda e promoção de memecoins, que são o assunto de recentes ações coletivas privadas movidas por demandantes individuais. Mas tem implicações mais amplas para todas as transações de mercado secundário em ativos digitais, incluindo em bolsas. Em transações de mercado secundário em bolsas, os fundos dos compradores também “não são reunidos para serem implantados por promotores ou outros terceiros para desenvolver a moeda ou uma empresa relacionada”. Assim, a SEC agora parece reconhecer que, sob uma aplicação adequada do Howey teste, essas transações estão além do alcance da agência, como os réus têm consistentemente argumentado nos casos de execução anteriores da SEC.

Essa reversão doutrinária pode ser parte do ímpeto por trás das decisões recentes da SEC de rejeitar voluntariamente vários casos envolvendo transações de mercado secundário e de suspender procedimentos em outros.

Para ter certeza, a nova orientação da SEC inclui declarações de que ela “representa as opiniões da equipe [da agência]”, não necessariamente da própria SEC, e que a declaração “não tem força ou efeito legal”. A SEC também tentou restringir a orientação à “oferta e venda de moedas meme” sob as circunstâncias específicas descritas em outra parte do comunicado.

A agência poderia tentar usar esses considerandos padronizados para se esquivar da orientação em algum momento no futuro. Mas os princípios constitucionais do devido processo e da notificação justa podem restringir a capacidade da agência de impor responsabilidade retroativa com base em qualquer reviravolta futura. Além disso, embora a orientação da SEC não seja vinculativa para os tribunais, a mudança de posição da SEC sobre o agrupamento tornará difícil para os demandantes privados argumentarem de forma confiável que a maioria dos ativos digitais são vendidos como títulos.

A orientação da SEC sobre memecoins é consistente com outras medidas recentes da agência para recuar da abordagem de regulamentação por aplicação que assolou a indústria sob o ex-presidente Gary Gensler. E a orientação oferece clareza bem-vinda da agência em uma área onde a abordagem anterior da agência havia turvado significativamente as águas. É, em suma, um passo significativo na direção certa para a lei e a Política de Cripto nos Estados Unidos.