Como a nova administração pode consertar a regulamentação das Cripto

À medida que 2020 chega ao fim, é um bom momento para revisar o cenário regulatório para Cripto nos EUA e fornecer sugestões ao governo JOE Biden, que chegará em janeiro de 2021. Nosso conselho seria enfatizar clareza, consistência e mais colaboração entre as agências reguladoras.

O maior impacto na Política de Cripto nos EUA durante os próximos quatro anos virá de agências federais – e dos reguladores que as compõem – que são responsáveis ​​por supervisionar nosso sistema financeiro. Como em todas as transições de administração, nomeações importantes para funções de destaque em agências como a Securities and Exchange Commission (SEC) e a Commodity Futures Trading Commission (CFTC) devem ser feitas nos próximos meses. O chefe da CFTC, Heath Tarbert, anunciadona semana passada que ele está saindo no começo do ano que vem, por exemplo.

Donna Redel é ex-presidente da COMEX, membro do conselho da New York Angels e professora adjunta de direito na Fordham Law School. Olta Andoni é advogada na Zlatkin Wong, LLP e professora adjunta de direito na Chicago-Kent, College of Law.

A velocidade de inovação da criptografia continua a superar a adoção e/ou adaptação regulatória. Portanto, uma regulamentação flexível e baseada em princípios, como a abordagem adotada pela CFTC, criaria menos atrito na interseção entre inovação e Tecnologia. Os reguladores andam na corda bamba entre equilibrar a necessidade de proteger os inventores do varejo, bem como a integridade dos Mercados , ao mesmo tempo em que tentam promover a inovação e o crescimento dos negócios, especialmente para startups.

Vamos resumir onde a regulamentação está agora.

Clareza da lei de valores mobiliários

Não recebemos esclarecimentos adicionais substanciais da SEC após a publicação de suaEstrutura para ativos digitais (abril de 2019) que deixou muitas perguntas sem resposta e levantou outras novas. Por exemplo, não temos clareza sobre quem ou o que é, ou não, um “Participante Ativo” e como ONE aplica o Teste de Howeyaos protocolos descentralizados.

Muitos advogados de Cripto expressaram preocupações sobre o aspecto do Teste Howey dos “esforços de outros” conforme aplicável aos protocolos de Finanças descentralizadas (DeFi). Este aspecto se refere às expectativas razoáveis ​​de lucro de um comprador. Preocupações específicas se relacionam aos fluxos de caixa (“dividendos”) do staking e aos direitos de voto dos tokens de governança, ambas características que aumentam a probabilidade de transformar o token em um título. Este último tornou os capitalistas de risco (VC) mais relutantes em utilizar totalmente seus direitos de voto.

Veja também: Redel e Andoni -Um porto mais seguro: melhorando a proposta de Hester Peirce para regular as vendas de tokens

Embora a SEC tenha feito ações de execução e emitido pelo menos três cartas de não ação, elas não forneceram insights sobre algumas das estruturas de projeto mais comuns que são proeminentes hoje. Por exemplo, os resultados dos casos Telegram e Kik não responderam à grande questão de quando um token seria considerado um título.

Além disso, os casos envolvendo PocketFul of Quarters e Vcoin ofereceram apenas o caminho mais estreito para um token não ser considerado um título. Portanto, os projetos e seus assessores jurídicos não têm clareza nem consistência sobre quando um projeto seria considerado “suficientemente” descentralizado (ou mesmo se o Diretor William Hinmandiscursodeve ser considerado uma boa orientação).

A orientação fornecida pela SEC é especialmente difícil de implementar em uma indústria onde os projetos têm enorme variação em estrutura e design. Comissária Hester Peircepropostoum porto seguro e engajado commuitos advogados, incluindonós mesmos, sobre maneiras de modificar suas orientações anteriores e outras regulamentações, incluindo regulamentações relacionadas à formação de capital (por exemplo, Reg A+), intermediários como agentes de transferência e bolsas. Essas propostas podem estar sujeitas a algumas críticas. Mas acreditamos que elas não devem ser abandonadas, pois fornecem uma estrutura de lei de valores mobiliários viável e a base para resolver a incerteza nos EUA.

A custódia é uma questão fundamental para o desenvolvimento contínuo de ativos digitais para investidores institucionais e de varejo. Ainda não está claro como as regras de custódia existentes são aplicáveis aos ativos digitais. O recentecarta do REP Tom Emmer (R-Minn.) e outros para Presidente da SEC, Jay Claytonenfatizou a necessidade de a SEC e a FINRA emitirem mais orientações sobre a custódia de ativos digitais.

Voltando-se para os títulos no blockchain, a SEC e a FINRA estão fazendo um progresso lento nas aprovações de Alternative Trading Systems (ATS) que são necessários para negociar tokens de segurança. Acelerar a adoção do ATS incentivará a inovação de todos os tipos de títulos no blockchain e potencialmente moverá os títulos tradicionais para o blockchain. Isso aumentaria a proteção do investidor e potencialmente abordaria questões críticas de governança e votação em que o número de ações possuídas e o momento da propriedade são difíceis de determinar, como vimos em ambos osDel Monte e Dellcasos.

Dada a complexidade da estrutura regulatória nos EUA, o novo governo deve ter uma abordagem estratégica unificada que seja clara, consistente e colaborativa.

Outra questão importante é a aprovação de fundos negociados em bolsa (ETFs), que são um tipo de fundos de investimento e produtos de câmbio negociados em bolsas de valores. A indústria espera colocar ETFs denominados em criptomoedas em uma trajetória semelhante aos ETFs de ouro, que foram listados pela primeira vez em 2003 e agora têm um valor de mercado de US$ 132 bilhões.

Conforme demonstrado pela demanda por ofertas da Grayscale negociadas nos Mercados secundários, os clientes de varejo estão buscando investir em produtos aprovados pela SEC. Além disso, a liquidez melhorada e o interesse aberto na CME, uma bolsa regulamentada pela CFTC, devem ajudar a amenizar as preocupações da SEC relacionadas à transparência de preços. Um foco importante da nova administração deve ser encorajar o engajamento renovado da SEC e da CFTC com a indústria e os participantes institucionais, o que provavelmente terá uma influência significativa no desenvolvimento dos Mercados de varejo daqui para frente. [A Grayscale é uma empresa irmã da CoinDesk.]

Seria útil se houvesse mais transparência na orientação informal da SEC em muitas das reuniões a portas fechadas para que o setor pudesse obter maior percepção e benefício.

Aplaudimos o recenteanúncio que o FinTech Hub, liderado por Valerie A. Szczepanik, foi promovido a uma divisão autônoma, reportando-se diretamente ao Chairman. Isso pode promover a Política de portas abertas da SEC de se envolver em discussões com a comunidade e projetos.

Clareza da lei de commodities

A CFTC usa regulamentação baseada em princípios, em contraste com a regulamentação baseada em regras da SEC. Portanto, frequentemente a CFTC fornece mais clareza e flexibilidade.

Fica claro que as duas principais criptomoedas,Bitcoin e éter, são commodities, de acordo com a CFTC. A orientação da CFTC para comerciantes de comissões de futuros sobre custódia de Cripto cria oportunidades para novos participantes, bem como membros estabelecidos de câmaras de compensação, para se envolverem em Cripto e permitir que as bolsas desenvolvam novos produtos listados, como empréstimos e swaps.

Veja também: Redel e Andoni -DeFi é como o boom das ICOs e os reguladores estão circulando

Houve um mal-entendido por muitos participantes do mercado em relação ao momento da data de implementação da orientação interpretativa final sobre o que constitui "entrega real" de moedas virtuais. A interpretação foi aprovada em 24 de março de 2020, mas a COVID-19 atrasou tanto a listagem no Federal Register quanto a adoção subsequente por algumas exchanges. Isso causou alguma confusão em relação ao curto prazo da Coinbase para a implementação da regra, o que contribuiu para uma QUICK liquidação de Cripto .

A ação conjunta da CFTC e do Departamento de Justiça (DOJ) contraBitMEX para impor regulamentações e particularmente o Bank Secrecy Act aumentou a aposta para as exchanges. O presidente foi claro ao enfatizar que as exchanges de Cripto estão sujeitas a todas as regulamentações federais, ao mesmo tempo em que declarou que a CFTC “continuará a fazer sua parte para encorajar a inovação responsável em fintech por meio de uma regulamentação sólida”.

DeFi

O “experimento” DeFi não tem clareza nem consistência e pouca transparência na orientação e execução, ao mesmo tempo em que continua a levantar bandeiras vermelhas para várias agências. Como ComissárioHester Peirce afirmou durante sua palestra recente no LA Blockchain Summit, os projetos DeFi estão representando um desafio para a SEC semelhante ao boom da oferta inicial de moedas (ICO) de 2017, ao mesmo tempo em que apresentam questões legais mais difíceis para os reguladores resolverem. É irônico que as empresas que buscam aprovação regulatória para produtos e Mercados estejam esperando indefinidamente por uma direção unificada e aprovação das agências, enquanto muitos projetos DeFI prosseguem sem clareza regulatória até alguma data no futuro, quando outro Relatório do tipo DAOserá publicado em breve.

Preocupações legais em DeFi estão focadas em lançamentos de tokens, trocas, explorações ou hacks de protocolos, bugs de contratos inteligentes, airdrops e a aplicabilidade de regras de proxy. As agências reguladoras devem se preocupar com o potencial de risco sistêmico da alavancagem em yield farming/lending. A SEC deve revisar tokens de governança quando os direitos começarem a espelhar aqueles em Finanças centralizadas (CeFi).

VCs cautelosos ainda estão relutantes em exercer seus direitos de voto por medo de que isso possa levar à determinação de que o projeto é mais centralizado. Ainda não temos clareza sobre quais são exatamente as medidas para determinar o(s) momento(s) no tempo em que um protocolo é suficientemente descentralizado e, mais importante, quando ele pode se transformar novamente em centralizado. A quase total falta de know-your-customer/anti-money laundering (KYC/AML) do DeFi em projetos e exchanges também levanta questões sobre como as tecnologias de blockchain podem permanecer integradas ao espaço Cripto mais amplo, que está enfrentando regras mais rigorosas do Financial Action Task Force (FATF) global.

Tesouraria

O Departamento do Tesouro dos EUA tem um portfólio de agências com nexo Cripto que não são nem claras nem consistentes. Por um lado, temos as especulações recentes sobre os movimentos do Secretário do Tesouro Steve Mnunchin em relação à restrição de carteiras hospedadas; por outro lado, temos o Presidente em exercício do Office of the Comptroller of the Currency (OCC), Brian Brooks, FORTH regras progressivas para o setor bancário e ativos digitais. O OCC carta interpretativa declarou que os bancos nacionais e as associações federais de poupança têm autoridade para fornecer serviços de custódia para clientes com relação a Criptomoeda e outros ativos digitais.

Uma Política clara e consistente sobre ativos digitais informaria a direção da regulamentação, ao mesmo tempo em que apoiaria a inovação. Uma abordagem proativa com relação a novos produtos/ Mercados que querem o imprimatur de serem regulamentados pela lei dos EUA mostraria liderança global e indicaria uma consciência da competição com outros países.

Se os Estados Unidos querem ser o principal centro de inovação em Criptomoeda , eles precisam ter uma regulamentação que equilibre as demandas de adoção enquanto consideram os valores dos EUA e os interesses da Política externa. Dada a complexidade da estrutura regulatória nos EUA, a administração entrante deve ter uma abordagem estratégica unificada que seja clara, consistente e colaborativa em todas as agências federais.